但笔者认为,“理解与适用”一文的“体系解释”“目的解释”及无效修改讲座主讲者口头提出的观点,均很难服众。修改限制政策的依据,值得商榷。
可以明确的是,从《审查指南》的字面规定得不出上述的修改限制政策,所以“理解与适用”一文、无效修改讲座均不从《审查指南》的文义上解释上述修改限制政策。
但“理解与适用”一文的“体系解释”,存在逻辑推理不周全的缺陷。因为审查意见答复中不能接受的修改之一“主动增加新的独立权利要求,该独立权利要求限定的技术方案在原权利要求书中未出现过”针对的是“主动增加新的独立权利要求”,不包括针对审查意见增加的新的独立权利要求。根据该规定进行逻辑推理,也只能推理出在无效宣告程序中,不能主动增加新的独立权利要求,而无法推出在针对无效宣告理由或者合议组指出的缺陷进行修改时,也不能根据“权利要求的进一步限定”的规定增加新的独立权利要求或从属权利要求,更不能推理出“一改多”不符合《审查指南》规定。此外,“理解与适用”一文认为“增加权利要求的方式则通常不被认为是针对审查意见作出”过于武断,与审查实践不符。
此外,“理解与适用”一文的“目的解释”,在说理上存在缺陷。笔者认为,“权利要求的进一步限定”这种修改方式,即使是修改出一项权利要求,也改变了原有的权利要求书的层次体系、并可能超出请求人提出无效请求时的预期(在技术特征繁多的情况下,请求人可能预期不到专利权人对权利要求的进一步限定具体会是怎样的限定)。“理解与适用”一文在这方面的说理,并无法说服大家,为什么修改出一项权利要求就符合《审查指南》规定,修改出两项以上权利要求就不符合《审查指南》规定。“理解与适用”一文也并没有阐述为什么修改出一项权利要求是有限的、可预期的修改方式,修改出两项、三项权利要求就不算是有限的、可预期的修改方式。如果非要认为“一一对应的一换一”修改符合立法目的,“一对二”等修改就不符合立法目的,可谓典型的五十步笑百步,无法服众。
为了阐明笔者的观点,笔者举个简单的例子,某专利权包括独权A+B,从权A+B+C+D,无效宣告程序中如果专利权人将独权A+B,修改为A+B+C(C来自于从权A+B+C+D),按照“理解与适用”一文这被认为是有限的、可预期的修改方式;如果专利权人将独权A+B,修改为A+B+D(C来自于从权A+B+C+D), 按照“理解与适用”一文这也被认为是有限的、可预期的修改方式;但专利权人修改出两个独权,分别为A+B+C、A+B+D,为什么就不是有限的、可预期的修改方式了呢?“理解与适用”一文也并没有进行周圆的阐述。
无效修改讲座口头提出的观点也无法逻辑自洽。被修改的权利要求,如果是完全等同于被宣告无效的权利要求,视为自始即不存在,不得再次成为被修改的基础,那么自始不存在的权利要求,自然也不能成为第一次修改的基础。而且按照无效修改讲座口头提出的观点的逻辑,修改的基础只能是自始存在的其他权利要求,那么“权利要求的进一步限定是指在权利要求中补入其他权利要求中记载的一个或者多个技术特征,以缩小保护范围 ”实质上变成了“从其他权利要求中删除记载的一个或者多个技术特征,以扩大保护范围”了,这明显是违背《专利法实施细则》的规定的,显示出无效修改讲座口头提出的观点理论逻辑不自洽。所以,笔者认为专利法规定“宣告无效的专利权视为自始即不存在”无法为上述修改限制政策提供法律依据。
综上所述,上述修改限制政策,虽然部分得到了最高人民法院的裁判背书,但法律依据仍旧值得商榷。笔者预计修改限制政策还会遭受专利权人的挑战。尤其是专利权人已经尝到了挑战《审查指南》及相应政策的“甜头”的情况下。
2017年修改《审查指南》,将“权利要求的合并”调整为“权利要求的进一步限定”,就是专利权人不断挑战《审查指南》的结果。《理解与适用》一文中部分修改限制政策最终被废弃,这也会鼓励专利权人一方继续挑战修改限制政策,即使是最高人民法院已经通过裁判背书——毕竟最高人民法院的裁判,也可以被新的裁判推翻。
因此,笔者预计将来还会有很多无效案件,专利权人与复审和无效审理部会在修改限制政策上争执不断,拖长无效过程,浪费社会资源。
值得注意的是,将“权利要求的合并”调整为“权利要求的进一步限定”,对应的法律依据是《专利法实施细则》第七十三条(2023年《专利法实施细则》),修改前的法律依据是2010年《专利法实施细则》第六十九条。实质上修改前后法律依据是一样的,因为所依据的条文内容没有变化。这说明国家知识产权局在落实专利法、专利法实施细则时,所采取的政策并非一成不变,而是与时俱进。当然,联想到以前国家知识产权局对修改前的《审查指南》相应规定的合理性及其法律依据的解释,给人一种改前改后都有理、都有法律依据的感觉——显得不是很严肃。